Tenfiz Şartları
Tenfiz Şartları

Photo credit: Unsplash

Yabancı mahkeme kararına konu olan uyuşmazlığın esasının yeniden Türk mahkemesinde incelenmesi MÜMKÜN DEĞİLDİR. Yani tanıma ve tenfiz prosedürünün varlığı yabancı mahkemeye konu olan uyuşmazlığın yeniden yargılama konusu yapılmasın, Türk mahkemesinin önüne gelmesin ve Türk mahkemesinin yeniden inceleme yapmasın diyedir.  Buna içeriği tehkik yasağı veya esası inceleme yasağı prensibi olarak kabul edilir. Dolayısıyla hakim esasa ilişkin yapılan itirazları, re’sen DİKKATE ALMAYACAKTIR.

  • Örneğin, sözleşmeden dolayı açılan bir davanın olmasında, sözleşme geçersizdir, imzalayan tarafın hak ehliyeti yoktur, vekalet yetkisi yoktur, boşanma sebebi yoktur, X ülkesi hukukuna göre boşanma yapılamayacaktır gibi itirazlar dikkate alınmayacaktır.

1.Karşılıklılık

Diğer şartlardan farklı olarak karşılıklılık sadece tenfiz açısından engel veya şart teşkil eder. Karşılıklılık, Türkiye Cumhuriyeti ile ilamın verildiği devlet arasında karşılıklılık esasına dayanan bir anlaşma yahut o devlette Türk mahkemelerinden verilmiş ilamların tenfizini mümkün kılan bir kanun hükmünün veya fiili uygulamanın bulunmasıdır. Burada görüldüğü üzere karşılıklılık akdi, fiili veya kanuni olabilir.

a-)Akdi Karşılıklılık

Akdi karşılıklılığı tespit etmek kolaydır. Eğer yabancı davanın görüldüğü mahkemenin bulunduğu ülkenin ve Türkiye’nin taraf olduğu bir anlaşma varsa akdi karşılıklılık vardır. Türkiye’nin taraf olduğu iki taraflı tanıma/tenfiz anlaşması vardır. Fakat uygulama bakımından sorun teşkil eden hususlardan birisi, bu anlaşmaların genellikle eski tarihli anlaşmalar olmasıdır. Dolayısıyla bu anlaşmaların hükümleri MÖHUK’tan daha ağır olduğu görülmektedir. Uygulamada şöyle bir soruna yol açar; iki taraflı bir anlaşma varsa ve bu anlaşmaya göre MÖHUK’tan daha ağır bir şart aranıyorsa, hangisinin uygulanacağı yönünde sorunlar ortaya çıkmaktadır. Bu noktada CEMAL ŞANLI’ya göre, artık tanıma tenfizin kolaylaştırılması amacı dikkate alınmalıdır ve iki taraflı anlaşmaların 2007’den önce olmasından dolayı sonraki düzenlemelerin eski düzenlemeleri ortadan kaldırması gerektiği dolayısıyla MÖHUK HÜKÜMLERİ UYGULANMALIDIR.

  • Bu konuda bir Yargıtay kararı vardır. Özbekistan ve Türkiye arasındaki iki taraflı anlaşma olmasına rağmen Yargıtay bu görüşü uygulamıştır.

Ancak Ceyda Hoca’nın uygun gördüğü başka bir görüşe göre ise, MÖHUK bakımından ilk madde, uluslararası anlaşmaları saklı tutmaktadır ve bazı tanıma tenfiz anlaşmalarında daha lehe olan ulusal düzenlemelerin korunduğu görülmektedir. Fakat böyle bir uluslararası anlaşmada daha lehe olan ulusal hükümler geçerli olacaktır gibi bir hüküm de yoksa, MÖHUK madde 1 gereğince uluslararası anlaşmaya daha ağır şartlar getirmesine rağmen öncelik verilmelidir.

b-)Kanuni ve Fiili Karşılıklılık

Bunların tespiti bakımından mahkemeler genellikle Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü’ne soru sorarlar. Adalet bakanlığından gelen cevaplara göre hareket ederler. Ancak uygulamada gelen cevapların her zaman net olarak gelmediği görülmektedir. Dolayısıyla fiili ve kanuni karşılıklılığı tespit etmek zor olacaktır. Tarafların hakime kanuni ve fiili karşılıklılık tespiti yapılmasında yardımcı olmaları mümkündür. Ancak bu görüşlerin bağlayıcılığı tartışmalıdır.

“Doktrinin Karşılıklılık şartına bakış açısı nedir?”

  • Tarafların menfaatine hizmet etmeyen ve politik amaçlı bir tenfiz engelidir. Doktrindeki tüm görüşler karşılıklılık şartını eleştirmektedir. Hatt zaman zaman Türk vatandaşlarının bundan dolayı olumsuz etkilendikleri söylenmektedir.

2.Yetki

Öncelikle Türk mahkemesinin tanıma tenfiz taleplerini incelerken, yabancı mahkemenin milletlerarası yetkisini düzgün tesis edip etmediğini veya Türk hukukuna göre bunların milletlerarası yetkiye sahip olup olmadığı gibi incelemeler yapması SÖZ KONUSU DEĞİLDİR. Yetki, sadece 2 halde tanıma tenfiz engeli olabilir. Bunlar;

a-)Münhasır Yetki ve Sınırlı Münhasır Yetki

Uyuşmazlık konusunda Türk mahkemelerinin MÜNHASIR YETKİLİ olarak kılınmış olmasıdır. Eğer o uyuşmazlık konusunda Türk mahkemeleri münhasır yetkili ise, yabancı mahkemeden o konuda alınmış bir kararın Türkiye’de etkili olması söz konusu olmayacaktır. Buna en belirgin örnek, Türkiye’de bulunan taşınmazlar üzerindeki ayni haklardan kaynaklanan mahkemelerde Türk mahkemelerinin münhasır yetkili olmasıdır. Dolayısıyla yabancı mahkemelerin bu konuda verdiği kararların Türkiye’de bağlayıcılığı yoktur.

Sınırlı münhasır yetki kavramı ise hem tüketici, hem  sigorta hem de iş davaları bakımından söz konusudur. Bu davalardaki yetki kuralları işçiler, tüketiciler ve sigorta ettiren ya da lehtar lehine, diğer deyişle sözleşmenin zayıf tarafı aleyhine açılacak davalar bakımından belirli hallerde Türk mahkemeleri yetkili kılınacaktır. Örneğin tüketici davaları bakımından tüketicinin mutad meskeni Türkiye’de ise, bunlara karşı açılan davalarda Türk mahkemeleri münhasır yetkili olarak kabul edilmektedir. Dolayısıyla yabancı mahkemeden alınan tüketici sözleşmeleri ile ilgili davalardaki kararlar, tüketicinin mutad meskeninin Türkiye olması durumunda Türk mahkemelerinin münhasır yetkili olmasından dolayı tanıma ve tenfize konu olamayacaktır. İşçinin mutad işyerinin Türkiye’de bulunması halinde, işveren tarafından işçiye yabancı bir mahkemede açılan dava sonucunda alınan karar Türkiye’de tenfiz edilemez. Ancak işçinin, işverene karşı açtığı dava sonucunda alınan yabancı mahkeme kararının Türkiye’de tenfiz edilebilmesi gerekir. Amaç işçiyi korumaktır. Yerleşim yeri ya da mutad meskeni Türkiye’de bulunan sigorta ettiren, sigortalı ve lehtara karşı yabancı bir mahkemede açılan dava sonucunda alınan karar Türkiye’de tenfiz edilemez. Ancak işçinin işverene karşı açacağı davalarda olduğu gibi, sigorta ettiren, sigortalı ve lehtarın yabancı ülkede açtığı davalar sonucunda alınan kararların Türkiye’de tenfiz edilebilmesi gerekir.

b-)Aşırı Yetki veya Aşkın Yetki

Aşırı yetki diğer adıyla aşkın yetki halidir. Kararı veren yabancı mahkemenin dava konusu olan uyuşmazlık ile veya taraflar ile herhangi bir ilişkisi yoksa, böyle bir ilişki kurmayan bir kurala dayanarak kendini yetkili kılmışsa aşkın yetki söz konusudur.

  • Örneğin Fransız hukukunda, sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlık bakımından her Fransız vatandaşının her halde dava açma hakkı vardır. Sözleşmeden kaynaklanan bir uyuşmazlık halinde, Fransız vatandaşı olan herhangi bir kimse sözleşmenin tarafı olmasa dahi dava açabilecektir. Hollanda hukukunda ise, Hollanda vatandaşlarının, yabancılara karşı, sözleşmeden kaynaklanan edimlerin ifası amacıyla Hollanda’da dava açabilmeleri mümkündür.

Aşkın yetkinin incelenebilmesi için kendisine karşı tenfiz talebinde bulunulan tarafın, bu konuda itiraz etmesi gerekir. Münhasır yetkiyi ve karşılıklılığı mahkeme resen dikkate alabilecekken, aşkın yetkiyi mahkeme RESEN DİKKATE ALAMAZ.

3.Kamu Düzeni

Uygulamadan çok karşılaşılan bir tanıma tenfiz engelidir. Kamu düzeni tanıma tenfiz engeli, yabancı mahkeme hükmünün kamu düzenine açıkça aykırı olmasıdır. Burada açık aykırılık aranmalıdır. Dolayısıyla her halde kamu düzenine aykırılıktan bahsedilememektedir. Kamu düzenine aykırılık hallerine örnekler;

  • İnsan haklarına aykırılık, işkence yasağı vs. gibi
  • Türk mahkemesi tarafından daha önceden verilmiş bir karara aykırılık,
  • Anayasal ilkelere aykırılık,
  • Ahlak değerlerine aykırılık, hem cinslerin evlenmesi vs. gibi,

Uygulamada ve Yargıtay kararlarında yapılan yanlışlardan birisi, belirli bir hukuki meselenin kamu düzeninden sayılmasıdır. Örneğin vesayet, velayet, evlat edinme, soybağı gibi meselelerin kamu düzeninden kabul edilip bunlara ilişkin tanıma tenfiz taleplerinin reddedilmemesi lazımdır. Bunun gibi, bazı hallerde yabancı hukuktaki düzenlemenin Türk hukukunda farklı olması durumunda sadece bu farklılık sebebiyle kamu düzenine aykırılık ileri sürülmemelidir.

  • Uygulamada bu konuda en sık karşılaşılan durumlardan birisi müşterek velayet konusudur. Türk hukukunda boşanma hainde müşterek velayet kabul edilmemiştir. Yabancı hukuklarında böyle bir durum olmayabilir ve boşanmadan sonra bile ana ve babaya ortak velayet verilebilir. Bunun gibi bir yabancı mahkeme kararının Türkiye’de tanıma tenfize konu olması kamu düzenine aykırılık nedeniyle reddedilir. Doktrinde eleştirilmektedir, neticede çocuğun yararı velayet müşterek olarak devam ettirilmesinde bulunabilir.

4.Savunma Hakkı

O yer kanunları uyarınca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren mahkemeye usulüne uygun bir şekilde çağrılmamış veya o mahkemede temsil edilmemiş yahut bu kanunlara aykırı bir şekilde gıyabında veya yokluğunda hüküm verilmiş ve bu kişinin yukarıdaki hususlardan birine dayanarak tenfiz istemine karşı Türk mahkemesine itiraz etmemiş olmasıdır. Burada dikkat edilmesi gereken husus, belirli hallerin tek tek sayılmış olmasıdır. Tebligatın o ülkenin hukukuna uygun olarak yapılması gerekir.

  • Örneğin tarafın veya avukatın ihmalinden kaynaklanan bir temsil etmeme ise bu bir tanıma tenfiz engeli oluşturmayacaktır.

Kişinin yokluğunda veya gıyabında karar verilmesi durumu gibi yabancı ülke hukukuna uygun bir prosedür takip edilmişse savunma hakkına aykırılık teşkil etmeyecektir.

En önemli nokta, adil yargılanma hakkının ihlali niteliğinde bir savunma hakkına aykırılık söz konusuysa, delillerin elinden alınması, uygun tebligat yapılmaması, yabancı ülkede bulunmasından dolayı delili sunması kabul edilmemiş gibi durumların söz konusu olması adil yargılanma hakkına aykırılıktan dolayı kamu düzenine aykırılıktan mahkeme RESEN GÖZETMELİDİR.

İletişim